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在美日宪法中，包括表达自由在内的精神自由，在双重基准之下受到了非常严格的保障。

从表面上看，汇报条款不像禁止运输条款那样限于州际贸易中的销售和运输。如何在尊重立法机关的同时纠正其不理性的行动，如何在更新发展制定法的同时使解释者不恣意妄断，使非民选的司法机关不做出有较大争议性的价值选择，如何在一个同时存在普通法与成文宪法传统的国家发展出一套与该传统相兼容的制定法解释理论，为了解决这些问题，哈特和萨克斯版本的目的主义除了为解释者设置对目的予以论证的负担，文本规约意义的拘束以外，还要求解释不得偏离社会的基本价值判断，而这些基本价值判断表现为清楚陈述的既定政策。

而在制定法解释中，这些清楚陈述的政策事实上构成了解释的地平线，构成了解释共同体共享的背景性理解，它们既可战胜根据目的选择的语言学上允许的意义，也可以战胜立法者有意持有的实际意图。虽然人类经验以规律性模式重现的事实使抽象术语成为可能，但对这种规律性模式的观察不可能完全精确，因而以此为基础所形成的特征描述型符号也必然具有不确定性。在确定和归结制定法的目的时，首先涉及到解释者的立场或态度问题。Max Radin, Statutory Interpretation, 43 Harv. L Rev. 863, 870 （1930）．兰迪斯在回应时区分了两种意图，一是具体意图，即立法者对系争问题的预测及如何以特定方式来予以处理的打算。而作为旨在取代意义论和意图论的目的主义解释方法是否能够令人满意地解决制定法适用中的这些难题呢？按照法律过程学派哈特和萨克斯的思路，一旦为制定法及相关条款归结一个恰当的目的，则难题就会迎刃而解。

见United States v. Whitridge, 197 U.S. 135．143（1935）.[11]在刘易斯?卡洛尔所写的儿童故事《爱丽斯镜中奇遇记》中，爱丽斯和蛋形人（Humpty Dumpty）关于语词意义有一段有趣的对话。事情的真相在于，美国的法院没有清晰的，可普遍接受的并得到连贯应用的制定法解释理论。［7］P19杨鸿烈将中国法律思想分为四个时代：殷周萌芽时代、儒墨道法诸家对立时代、儒家独霸时代和欧美法系侵入时代。

如马小红尽管有一种将中国古代与现代法律连接起来的良好愿望，但由于她还是一种非常明显的观念角度的研究，难以跨越中国传统的法律观念与现代西方的法律观念之间的巨大差异，成为中国法治建设可借鉴的制度资源，使她的这种良好的愿望无法有效实现。［内容摘要］中国法治的时空环境，决定了中国法律整合范围和难度高于地域辽阔的英美法系美国，更高于地域狭小的大陆法系国家，中国法治必然是中国大法治，研究中国大法治的中国法学必然是中国大法学。［2］P2在这种历史向度指引下，昂格尔通过与非西方历史比较，理论地重构了西方法治是如何形成的，也回顾了西方法治又是怎样在经典社会理论家的现代化观点指引下逐步走向衰落的。比较而言，中国法治的变局是对几千年以来形成的法律传统和文化的否定或超越，是全变和巨变。

人们在其影响下生活的思想家可能被界定为经典作家。因此，对中国法治的技术上的合理性的追寻，必然导致我们不仅要研究中国法治或中国法学向何处去等战略性、方向性的大制度问题，而且要进一步研究中国法治在技术层面注意微观的、具体法律制度的精细化、技术化的小制度问题，并实现两者之间在观念上的合理性和技术上的合理性的自洽和协调配合。

西方学者的这种从西方法治发展历史中追寻其造成现代法治危机的原因，并在历史和现实的高度指出其未来摆脱法治危机的方法，实际上就是黄仁宇在研究中国历史中明确提出的大历史的方法和视野。比较而言，从法律整合范围和难度来看，中国既高于英美法系地域面积相近的美国，更高于大陆法系地域面积相对狭小的国家，中国法治必然是大法治，中国法律整合技术既要高于美国，更要高于大陆法系国家，单纯借鉴大陆法系国家和英美法系的美国的法律整合技术都不能满足中国法律整合的需要。同样，未来的进路最多只是思考、寻找中国法治技术合理性的一个触点，更需要一种长期历史的检验。中国法治不仅要借鉴西方发达国家的法律整合技术和经验，更应该有中国元素，包括中国古人的治国经验和中国社会现实因素，将古今中外因素有效地融合进中国法治建设中。

［3］在怎样检验中国法治的技术上的合理性问题上，大历史主张应采取历史进路，而不是现实的和未来的进路。其中，institute = in( 进入) + stitute( set up，place，建立、放) ，翻译成中文就是建立进去的意思。如邓正来大力主张要想摆脱中国法学受现代化范式所支配的困境，应回到经典，应精读现代( 西方) 思想大师的经典著作。面对现代化困境尤其是西方法治及其观念，中国法治常常采取一种不加质疑地全盘承认、接受的态度。

［18］foreword 关注法治的技术维度，必然要关注中国法治的中国元素，最终为中国大法治的建立提供了可能。这是大历史拉长时间间距、放宽空间间距的大历史视野之所以能有效地打通古代与现代、中国与西方之间的联系，保障其站在中间的技术保障。

［16］P2中国至今还不同程度地存在着十里不同风，百里不同俗的情形，人们的风俗习惯、生活方式的地域性差异和民族性差异较大。中国法治对历史上的长期的技术合理性的追寻，为法治在技术层面融合中国元素提供了不竭动力。

我们常常满足于观念和理论上合理性的追寻，缺乏进一步的技术上合理性的追问，如在移植西方法律制定我国民法典时，在阐述其立法理由时，大量使用的是根据民法原理等这样理论化的词语，习惯于从理论上论证法律规则的自洽性，而缺乏结合中国社会的具体情形，从技术的层面来论证其自洽性，来分析、论证具体的法律规则对中国社会和一般民众的行为可能带来的影响和后果，对中国法官的司法和行政官员的执法等带来的可能积极变化和消极变化，以及我们在制度上的取舍等技术层面的问题。最后将宏观、中观和微观层面的整合形成一个和谐统一的有机整体，用博弈论的话说就是形成纳什均衡或不动点。如对西方司法制度的认识上，中国法学侧重于对其观念角度———如功能、价值等———的研究，而忽视了对西方实现这些观念的方式、途径等技术角度研究，从而使我国的司法虽然有很强的西方的司法理念，但无法得到像司法在西方社会中那样的社会效果。［2］序言为此，还需要克服下列现象： 将法律归结为一套处理事务的技术性手段。总体来看，这些研究大多侧重规范层面(如从习惯法入手) 和观念角度( 如思想、文化、哲学、价值、功能等角度)，因此，在观念上，不论是当政者还是这些学者，在中国法治应该有中国元素的理论问题上，不存在根本性分歧，形成了一定的共识。在这个意义上，技术角度更可能跨越时空的局限，有效地实现中国古代与现代甚至未来、中国与西方法治的有机融合。

还有的从总体角度认为，中国法治应该走中国特色社会主义法治道路、自主型法治进路、适合中国国情的自主型法制现代化道路。‘历史法学的从业者必须学贯中西，又了解当前中国的社会现实，有能力把中西法文化和法律思想融会贯通，应用于当代中国，从而营造一种现代型的中华法文明，一种崭新的、具有中国特色的‘制度文明。

可见，大历史的技术角度，不仅能打破中国古代历史与中国近现代历史相互隔阂的局面，尤其是两者在观念上的隔阂甚至冲突，而且也能打通中国历史与西方历史之间的相互沟通与联系，消除两者在观念上的差异。同样，如果只是侧重于对西方现代法律文化的观念角度的研究，而不进行相应的技术角度的研究，就会在借鉴、学习西方现代法律制度上大打折扣，使本来可以移植、能够移植的技术制度由于主观上认识的原因而不能有效地移植到中国现代法治国家的建设中来，而使那些可移植性较差的观念制度因为缺乏相应的技术制度的配套而名存实亡，阻碍中国现代法治国家的建设，最终使中国法治也无法走出现代化困境。

因地域辽阔和人口众多，中国现在还是一个经济发展极度不平衡的大国，既存在着由地理环境带来的东、中、西的地域性不平衡，也存在着历史原因带来的城乡分治的二元结构性不平衡，还存在着出于经济战略考虑而带来的政策性不平衡。根据《牛津大辞典》的解释，institution( 制度) 与constitution( 宪法) 分别是由 institute 和 constitute 演变而来。

实质上，这是一个问题的两个紧密联系的呈共时性存在的不同方面：对前者的全盘否定，必然导致对后者的全盘肯定，对后者的全盘肯定，必然以对前者的全盘否定为前提。在这个意义———社会结构即技术———上，毛泽东也是蒋介石，也是邓小平，国民党也是共产党，甚至中国历史正在发生一场五百年无此奇遇的与西洋文化的汇合。历史法学从事的不单是一般法制史和法律思想史从事的找历史事实的工作的方法，还包括创意性的整合工作。法治之所以称为大法治，就是因为能将法治的古今中外因素熔于一炉。

其人口 28，155 万，是英国人口 5，974万的近 5 倍。更为重要的是，中国法治要移植的西方法治，相对于中国传统而言，不论从制度层面还是文化层面，其变局不亚于飞禽变为走兽，是美国无法比拟的。

在这个意义上，中国法治是否能真正从理论上走出共时性存在的双重困境，在于中国法治是否能从侧重观念角度的研究转向技术角度的研究。如面对传统困境，中国法治常常采取一种简单化的处理方式，不加分辨地加以全盘否定，选取一种回避、指责、批判甚至谩骂的态度，不愿也不能对中国这段历史做出正面的解释和回应。

把一国法律等同于我们全部法律，把一国的法律史等同于我们全部的法律史。比较而言，观念是不可移植的，而技术的可移植性较强，因此，从技术角度来理解中国古代的法律制度和现代西方的法律制度，更容易成为当代中国法治建设可借鉴和利用的制度资源。

在微观层面就是将各种存在结构性差异的人的社会行为，整合进同一法律制度设定的轨道中。整合功能是各个时期、各个国家的法律所共有的功能，但因整合对象不同，法律整合的难度、程度、效果不同，法律整合技术的要求也不同。［3］序言作为社会组成部分的法律，也是如此： 历史向度的丧失是现代法律危机的原因，［4］P5 －7摆脱现代法律危机，找到西方法治向何处去的方法，就是回溯我们借以到达今天路径的历史。［7］P1相信历史有它的用途、它的连续性、前后连贯，这样才能建立历史观。

中国法治暂时的历史上的技术合理性，并不一定是历史上的长期的技术合理性。将中国法治从观念层面推进到技术层面，需要大历史尤其是其技术角度。

当中国人还来不及打开并卸下这个沉重的传统包袱而获得一种解放效应的时候，就被西方卷入了一种以前称为现代化现在又可以叫全球化的运动，开始了一种至今仍在进行的知识引进运动。因此，美国的法治相对于英国而言，尽管与中国一样，也有一个变局问题———从适用于小国治理的法治发展为适合于大国治理的法治，但它毕竟还是同一种文化内部的变化或完善，是英美法系内部的变化，至少不是中国法治那样的革命性变化。

冯友兰从哲学角度，将中国上起周秦下至清末只划分为两大阶段：自孔子到淮南王为‘子学时代，历史时间不过四百余年。中国还是一个政治发展不平衡的大国，有民族结构原因带来的民族区域自治，有经济带来的经济特区制度，还有历史原因带来的一国两制，将来甚至还可能出现台湾的更加高度自治。